Por Cristian Emilio De Fazio (1). He sostenido en varias oportunidades que la labor parlamentaria, en cuestiones penales, avanza con el fragor del reclamo social, canalizado por los medios de comunicación, desembocando en lo que conocemos como »inflación penal». Uno de los más resonantes precedentes de la inflacion penal, resulta la tematica de los delitos contra la integridad sexual, que antaño fueran denominados delitos contra la »Honestidad»[1].
La reforma introducida por la ley 25.087, tuvo por finalidad resolver presuntas escandalosas lagunas de punibilidad, especificamente en relación a la tipificación de la »fellatio in ore». Sin embargo, en la actualidad se la encuadra en la figura del abuso gravemente ultrajante, cuya inconstitucionalidad pocos desconocen, pese a su aplicación por parte de los operadores jurídicos.
Del mismo modo, se nos presenta la figura tipica de »grooming». La reforma de la ley 26.904[2], introdujo el tipo penal conocida como »grooming‘[3]‘ en el Art. 131, disponiendo que »…Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma…».
En tal sentido, y adentrados en el tipo penal en estudio, se observa que el verbo tipico, o modalidad tipica en el caso es del »contactar». Los medios comisivos son los medios tecnológicos. Hasta alli, el tipo objetivo. En la faz subjetiva del delito penal descripto, se requiere que dicho contacto, mediante tales medios, se realice con la finalidad sexual de cometer cualquier delito de los descriptos en el título de delitos contra la integridad sexual. Ello aunado a que no se advierte daño o puesta en peligro »concreta» alguna sobre el Bien Jurídico de integridad sexual, que se exige como minimo (lesividad) para habilitar el poder punitivo.
La figura delictiva tipificada en el Art. 131, según surge de la labor parlmentaria de ambas cámaras, fue pensada para reprimir aquellos contactos a través de medios tecnológicos, que tenían por fin obtener imagenes del sexo del menor, su promoción o facilitación de la corrupción, entendida como estado de perversidad sexual prematura, o en última instancia, obtener encuentros sexuales tales como los descriptos en el Art. 119, en sus tres párrafos. Así debe descartarse todo tipo de contacto tecnologico entre un adulto y un menor que no tenga una finalidad sexual manifiesta. Es decir, no basta el mero contacto.
Ahora bien, la inconstitucionalidad del tipo penal deviene palmaria. Se trata de una legislación poco descriptiva, imprecisa e inusitadamente indeterminada, violando el principio de legalidad, fundamental para el Derecho Penal.
Pero más alla de que resulte harto dificultoso probar la utlrafinalidad lasciva o libidinosa, por el mero contacto tecnológico, el punto más algido, reside en que se trata de un tipo penal que habilita el ejercicio del poder punitivo, para actos preparatorios. Como se advierte, de la propia lectura de la figura de »grooming», lo que se pena no es el contacto sexual, sino el contacto (a traves de medios técnologicos) con la ‘‘finalidad de» realizar cualquier conducta de las prohibidas por los delitos contra la integridad sexual. Y la pesima técnica legislativa, que sancionó y promulgó esta reforma, impone la misma pena para un acto preparatorio (como el de grooming Art. 131) que para un delito consumado (como el Abuso Sexual Simple, Art. 119 primer párrafo). En tal inteligencia, para el legislador, »abrumado» por la presión social, resulta lo mismo el mero »contacto para cometer’‘, que el acto efectivamente realizado en perjuicio de la sexualidad de la victima.
Lo cierto, y debiera haber tomado nota el legislador, es que la pretendida punición podría surgir al menos desde la interpretación de los tipos penales existentes, y si ello resultare imposible, la respuesta no ha de ser espasmódica, con resultados inefables como el de la figura aqui descripta.
- Abogado Derecho. Penal.
[1] Bien Jurídico modificado por la ley 25.087, Sanciónada el 14 de abril de 1999 y Promulgada el 7 de mayo de 1999.
[2] Sancionada el 13 de Noviembre de 2013 y Promulgada el 4 de Diciembre de 2013.
[3] Palabra de origen en el idioma inglés, cuyo significado poco tiene que ver con el delito tipificado.
